O presente texto não possui a pretensão de esgotar o assunto, mas sim distinguir de maneira singela uma pequena fração do extenso conteúdo que compõe o Direito Administrativo brasileiro.
A República Federativa do Brasil, no texto da Constituição de 88, define por meio do Art. 2º que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Aristóteles é considerado o primeiro teórico a esboçar o princípio da separação dos poderes de forma singular, sendo o filósofo iluminista Montesquieu responsável por integrar o conceito da repartição dos poderes ao constitucionalismo por intermédio da obra “O espírito das leis”, publicada em 1748.
Para a doutrina, o poder do estado é indivisível, portanto se encontra com certa frequência o termo “separação das funções estatatais” ao invés de “separação dos poderes”, pois na realidade as principais atribuições do Estado são distintas: Administrar, legislar, fiscalizar e julgar. O fracionamento do poder Estatal se dá pela divisão de atribuições e competências entre as instituições governamentais, o que impossibilita a concentração de decisões políticas nas mãos de um único representante, além de evitar abusos e assegurar direitos e garantias fundamentais aos cidadãos.
Cabe salientar que o sistema de freios e contra pesos, checks and balances na doutrina americana, assegura o controle, pois permite que um poder modere o outro ao mesmo tempo em que é moderado, sem que ambos extrapolem suas funções predeterminadas no texto constitucional. Ademais, o conceito de desmembramento e independência dos poderes não é absoluto, como exemplifica a preciosa lição de José Afonso da Silva:
“cabe assinalar que nem divisão de funções entre órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contra pesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”
Neste cenário, o Poder Legislativo e Executivo ficam obrigados a cumprir as ordens do Poder Judiciário, ao mesmo tempo que este e aquele ficam impedidos de infringir as leis elaboradas pelo Legislativo e os dois últimos não devem interferir no exercício das atribuições privativas do Poder Executivo.
Um dos meios de controle exercido pelo Poder Judiciário em relação aos demais poderes está previsto no Art. 5°, inciso XXXV da CF/88 , “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”. Este dispositivo define o princípio da inafastabilidade de jurisdição, também chamado de direito de ação ou cláusula do acesso à justiça, que possibilita ao cidadão e às pessoas jurídicas buscar no Judiciário a proteção e reparação dos seus direitos, assegurando a manutenção da defesa das garantias constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro.
Levando em conta que a fragmentação das atividades do Estado não é absoluta, pode-se concluir que todos os poderes possuem o que se define como função típica e atípica, a primeira é preponderante e a segunda possui caráter secundário. A função típica de uma esfera sempre será atípica de outra, levando em conta que a principal característica da tipicidade é a prevalência de determinada função em sua finalidade, seja a de legislar, fiscalizar ou julgar.
Funções típicas do Executivo
Cabe ao Poder Executivo, em sua função típica, administrar os entes federativos em toda a matéria que não for definida como competência exclusiva dos outros poderes. Já em sua atribuição de governo, é responsável por implantar ações e políticas públicas, estabelecendo metas e conduzindo a administração pública, sendo o Presidente da República o responsável por representar a nação nas suas relações internacionais.
Vale a pena destacar a principal diferença entre governo e administração pública, que pode causar certa confusão devido às suas proximidades na estrutura organizacional do Estado. De forma simplificada, o primeiro é a autoridade governante de uma unidade política e o conjunto de dirigentes executivos do Estado, e o segundo, é todo o aparato estatal: as entidades, órgãos, agentes e as atividades desenvolvidas para satisfazer os interesses comuns da sociedade. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a definição de administração pública se divide em dois sentidos: 1 – sentido material, objetivo ou funcional e; 2 – sentido formal, subjetivo ou orgânico:
“Em sentido objetivo, material ou funcional, administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.
Funções atípicas do Executivo
O poder Executivo exerce de forma atípica a função legislativa e jurisdicional. A expedição de medida provisória com força de lei exemplifica o ato incomum à
A natureza jurisdicional decorre de situações em que o poder Executivo está legalmente amparado para julgar questões internas, como sindicâncias, processos e recursos administrativos. Em regra o particular não necessita esgotar as vias administrativas para recorrer ao Judiciário, por conta do princípio da inafastabilidade de jurisdição, já citado anteriormente, conforme texto do Art. 5° inciso XXXV da CF/88.
Funções típicas do Legislativo
O poder Legislativo, em suas funções típicas, cumpre a elaboração e edição de leis, ao mesmo tempo em que pratica a fiscalização orçamentária, contábil, financeira e patrimonial do Executivo, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados e da União.
O Executivo goza de iniciativa legislativa em determinadas situações, porém o Legislativo tem a prerrogativa em propor, modificar ou rejeitar leis, ao mesmo tempo em que os chefes de governo (prefeitos, governadores ou presidente) ainda podem utilizar-se do veto para rejeitar certa matéria, em projetos ou emendas de iniciativa dos legisladores, porém, o veto só poderá ser acatado ou rejeitado após deliberação em sua respectiva casa.
Funções atípicas do Legislativo
Exerce função administrativa dispondo sobre a organização estrutural e contratação de pessoal, concessão de licenças em seus órgãos, realizando licitações, e pode também exercer função jurisdicional, quando por exemplo, o Senado julga as contas do Presidente da República, conforme conforme dispõe o Art. 49, IX, CF, ou em crimes de responsabilidade cometidos pelo mesmo, regra do Art. 52, I, CF.
As Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais possuem prerrogativas jurisdicionais semelhantes às citadas anteriormente, por conta do princípio da simetria constitucional, que exige que os Entes Federativos apliquem, na medida do possível, em suas respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, as regras de organização e princípios fundamentais dispostos na Constituição Federal, como a forma de aquisição e exercício de poder, organização de seus órgãos, limite de sua atuação e estrutura de governo.
Funções típicas do Judiciário
A função jurisdicional é predominante por parte do Poder Judiciário, busca a solução de litígios ou conflitos visando a pacificação coletiva, por meio do devido processo legal que resulta em coisa julgada. Cabe exclusivamente ao Poder Judiciário emitir juízo com caráter definitivo em matéria administrativa, por conta do sistema judiciário único adotado no Brasil, o sistema inglês, que também é chamado de sistema da jurisdição una ou do controle judicial, aonde todos os litígios, sejam administrativos ou de interesses particulares, se sujeitam à decisão final por parte do Poder Judiciário, o que não impede a solução do conflito por meio de vias administrativas.
Funções atípicas do Judiciário
Também exerce função administrativa dispondo sobre a organização estrutural e contratação de pessoal, concessão de licenças em seus órgãos e realizando licitações. Em relação à função de natureza legislativa, ela se dá por meio da elaboração de normais regimentais (regimento interno), e o preenchimento de omissões que não foram previstas pelo legislador originário nas normas escritas.
As ausências nos textos legislativos consistem em falhas naturais, pois é impossível prever todas as situações que podem ocorrer nas situações cotidianas, então as decisões são embasadas em princípios, analogias, jurisprudência e súmulas por conta da carência de norma codificada. A competência do Judiciário é de julgar os casos concretos, então não deve se privar de exercer ato de ofício mediante a inexistência de norma regulamentadora em qualquer situação.